ОБСЛЕДОВАНИЕ ОБЪЕКТА ИНВЕСТИРОВАНИЯ
ЦЕЛИ И ЗАДАЧИ ПРОВЕДЕНИЯ DUE DILIGENCE (DD).
Анализ основных целей проведения DD.
Due diligence (от английского due diligence, что в переводе означает «должное усердие», обеспечение должной добросовестности) (далее DD, due diligence) - это процедура обследования объекта инвестирования, с целью формирования объективного представления о нём, включающая в себя оценку инвестиционных рисков и множества других факторов. Таким образом, DD – это один из эффективных инструментов снижения рисков и защиты интересов сторон в ходе проведения крупных сделок.
Цель проведения DD (приобретение акций (долей в уставном капитале) организации, приобретение базовых активов компании, покупка предприятия как имущественного комплекса, реорганизация юридического лица в форме слияния либо присоединения) определяет круг вопросов, ответы на которые должны быть получены, направления проверки, которым необходимо следовать, ее объем, в том числе проверяемый период и степень детальности (уровень существенности операций, подлежащих исследованию). Так, в сделках по слиянию и поглощению (M&A) DD служит инструментом для всестороннего исследования и проверки финансово-хозяйственной деятельности приобретаемой компании и её положения на рынке. Эта процедура позволяет выявить все юридические, коммерческие, финансовые и производственные риски, с которыми может столкнуться инвестор.
DD основывается на изучении фактических данных, полученных в результате изучения внутренних документов, данных оперативной и финансовой отчетности, отраслевых особенностей и законодательства. Для объекта проверки - это возможность определить зоны риска и повысить привлекательность для инвестора или потенциального покупателя.
За рубежом термин due diligence используется как для обозначения процедур обследования бизнеса или лица, так и для обозначения исполнения определенных действий в соответствии с определенными стандартами добросовестности, однако на практике этот термин чаще применяется в отношении процедур проверки различных объектов инвестирования. Наиболее распространенным примером due diligence в этом смысле является процесс обследования потенциальным приобретателем приобретаемой им компании и её активов в ходе осуществления сделки M&A.
Термин «due diligence» впервые вошел в оборот благодаря Закону США о ценных бумагах 1933 года. Данный Закон содержал процедуру, именуемую «Защита посредством Due Diligence», которая могла применяться к брокерам и дилерами в случае предъявления им обвинений в неадекватном раскрытии инвесторам важной информации при приобретении ценных бумаг. До тех пор пока брокер или дилер проводил due diligence-обследование компании, чьи ценные бумаги он продавал инвесторам, и раскрывал инвесторам всю обнаруженную в ходе такого обследования информацию, его нельзя было обвинить в сокрытии информации, которая не была обнаружена в процессе такого обследования. Сообщество брокеров и дилеров быстро выработало стандартную процедуру таких обследований.
Со временем термин стали применять в отношении обследований, проводимых в ходе осуществления сделок M&A (также на практике используется термин Pre Acquisition Audit (аудит перед приобретением), а в настоящее время этот термин постепенно начинает применяться по отношению к другим ситуациям.
Процедура DD долгое время была не известна в странах континентального права. Так, например, в Германии стороны стремились минимизировать риски, связанные с недостаточностью информации об объекте инвестирования, путем включения в договоры различных гарантий и заверений. Однако в настоящее время процедура DD все чаще используется на практике в странах континентального права, особенно при осуществлении трансграничных сделок по приобретению предприятий.
Современные стандарты due diligence были выработаны в Швейцарии в 1970-х годах во избежание жесткого государственного регулирования и контроля за деятельностью банков. Соглашение швейцарских банков о должной проверке (The Swiss Bank's Due Diligence Agreement), подписанное в 1977 г., установило единый подход к сбору информации о клиентах при открытии счетов и в процессе их обслуживания. В дальнейшем принципами, заложенными Ассоциацией швейцарских банков, стали пользоваться все участники инвестиционного процесса.
На практике при осуществлении различных хозяйственных операций, процедура DD варьируется в зависимости от типа компании. Сферами интереса для обследования могут быть финансовое, юридическое, трудовое, налоговое, экологическое, рыночное/коммерческое положение объекта инвестирования. Другие важные сферы включают в себя: интеллектуальную собственность, недвижимость, страховое покрытие, долговые инструменты, международные сделки и т.д. Также имеют значение случаи недобросовестного или даже преступного поведения сотрудников приобретаемой компании, или же случаи недобросовестного или неадекватного выполнениями ими своих обязанностей.
Можно назвать множество возможных причин для проведения DD, например:
Если при этом какая-либо из сторон желает:
- предоставить потенциальному партнеру или инвестору достоверные данные о своей состоятельности и солидности;
- проверить надежность и платежеспособность своего контрагента;
- надлежащим образом оценить состояние объекта инвестирования, что может быть полезно для более эффективного проведения переговоров и структурирования сделки;
- получить подтверждение того, что предполагаемый объект инвестирования действительно является тем, чем кажется, а также определить его истинную стоимость;
- выявить потенциальные условия, препятствующие заключению сделки, а также такие дефекты объекта инвестирования, которые могут повлечь серьезные негативные последствия для инвестора;
- получить информацию об активах объекта инвестирования, о гарантиях и возможных уступках в ходе переговоров по формированию условий сделки, и т.п.
На сегодняшний день наиболее часто за проведением DD обращаются инвесторы с целью оценки разнообразных рисков, связанных с инвестированием, как правило, при решении вопроса о покупке доли в бизнесе или бизнес-проекта в целом. Проведение DD позволяет осуществить всестороннюю проверку законности и коммерческой привлекательности планируемой сделки или инвестиционного проекта, а также произвести детальную оценку всех преимуществ и недостатков потенциальной сделки и выявить любые возможные риски. Отсутствие должной проверки может явиться причиной негативных финансовых последствий после смены собственника, причиной судебных исков, налоговых и финансовых проверок и других более неприятных последствий.
Также существует тенденция проведения DD как меры защиты от недружественных поглощений и рейдерских захватов активов. В этом случае целью DD является выявление слабых мест компании и выработка соответствующих рекомендаций.
Таким образом, цель процедуры DD - выявить и максимально снизить риски, связанные с проведением сделки или реализацией инвестиционного проекта (экономические, правовые, налоговые, политические, маркетинговые), в частности:
- риск приобретения объекта инвестирования (предприятия, пакета акций, объекта недвижимости) по завышенной стоимости;
- риск неисполнения обязательств предприятием-должником;
- риск утраты имущества, денег;
- риск причинения вреда (убытков), в т.ч. нематериальным активам, например, деловой репутации;
- риск инициирования судебных тяжб и их неблагоприятных последствий;
- риск наложения ареста на имущество или применения иных обеспечительных мер;
- риск признания сделки недействительной;
- риск наложения взыскания на имущество, ценные бумаги;
- риск привлечения к налоговой, административной или уголовной ответственности;
- риск возникновения корпоративных конфликтов;
- риск утраты интеллектуальной собственности (товарного знака, промышленного образца, изобретения, ноу-хау, и т.д.);
- политические риски и риск потери административных ресурсов (изменение законодательства, смена должностного лица, от которых зависел успех или стабильность соответствующего проекта, уголовное преследование);
- риск недобросовестных действий конкурентов;
- риск неполучения или потери соответствующих разрешений, лицензий, согласований и т.д., от которых зависит проект, сделка и т.д.
Особенности оценки результатов DD при проведении M&A сделок и осуществлении прямого инвестирования.
Как правило, на западе компании, являющиеся предполагаемыми объектами сделок по слиянию и поглощению, анализируются на основе стандартизированных процедур финансового / налогового, юридического и даже экологического due diligence.
Основной функцией due diligence, при проведении сделок слияния и поглощения, является оценка потенциальных рисков предполагаемой сделки путем исследования всех значимых аспектов прошлого, настоящего, а также прогнозируемого будущего предполагаемого объекта инвестирования.
С правовой точки зрения сделки слияния и поглощения, или так называемые сделки M&A, могут быть связаны с реорганизацией компании (слияние, присоединение, поглощение), с приобретением активов (имущественного комплекса, акций), а также, что довольно актуально в условиях дефицита ликвидности - с обменами акций, взаимным участием.
В ходе проведения DD для совершения M&A сделок консультанты проверяют деятельность приобретаемой компании на соответствие целям и задачам слияния или поглощения, анализируют эффективность механизмов слияния и поглощения для достижения соответствующей экономической цели, выявляют алгоритм определения целесообразности осуществления сделки M&A, а также оценивают основные риски сделки (корпоративные, юридические, финансовые и др.).
Таким образом, DD при осуществлении сделок M&A включает в себя следующие виды деятельности:
- изучение финансовой отчетности приобретаемой компании - с целью подтверждения существования активов, долгов, обязательств компании, а также определения «состояния здоровья» компании с финансовой точки зрения;
- изучение деятельности компании - с целью определения качества и надежности финансовой отчетности компании и получения представления о том, что в реальности стоит за цифрами в финансовых отчетах;
- изучение с точки зрения соответствия законодательству - для определения потенциальных проблем юридического характера, которые могут возникнуть в связи с прошлой деятельностью приобретаемого бизнеса;
- изучение документов по сделке - чтобы убедиться, что подготовленные документы по сделке правильно составлены и что сделка структурирована соответствующим образом.
Тщательность в изучении этих вопросов может предупредить возникновение проблем, после того как сделка будет завершена и у компании начнется новая жизнь.
В процессе проведения DD группа специалистов, в которую входят оценщики, юристы и аудиторы, посещает исследуемый объект инвестирования (предприятие, объект недвижимости и т.д.), собирает информацию, проверяет методы составления финансовой и иной отчетности. Существующие и прогнозируемые тенденции в отношении результатов, чистых активов и движения денежных средств исследуются с использованием методов финансового анализа и опроса руководства. Таким образом, значительное время тратится на работу непосредственно на исследуемом предприятии как для получения информации о деятельности предприятия, так и для независимого анализа информации. Поэтому крайне важно, чтобы компания, заинтересованная в проведении DD, и её консультант(-ы) имели общее понимание относительно целей и задач, стоящих при проведении проверки. Кроме того, очень важно также заручиться обязательством продавца содействовать в проведении DD и гарантировать доступ к персоналу, документам, служебному помещению.
Продавец всегда опасается распространения информации и озабочен сохранением конфиденциальности, поэтому наиболее приемлемым вариантом является заключение отдельного соглашения о конфиденциальности.
Обычно именно на этой стадии проявляется конфликт интересов. Продавец обычно хочет предоставить покупателю только самые необходимые данные, а покупатель в свою очередь заинтересован в том, чтобы проверить покупаемую компанию «сверху до низу», в мельчайших деталях, поскольку он не в состоянии оценить и оптимизировать риск, связанные с покупкой компании, не обладая достаточным объемом информации.